Зачем нужен предварительный договор?

Институт предварительного договора достаточно долго присутствует в российском праве. Но в наши дни с учетом недавних реформ Гражданского Кодекса возникают сомнения в необходимости данного правового института. В отечественном праве недавно появились опцион на заключение договора, опционный договор, рамочный договор, а кроме того отсутствуют препятствия для купли-продажи будущей вещи, что было подтверждено высшими судебными инстанциями. Когда-то популярный механизм предварительного договора все реже используется как в сложно-структурированных сделках и продажи коммерческой недвижимости, так и в соглашениях о продаже недвижимости между гражданами. Корень этой проблемы, вероятно, заключается в появлении указанных выше юридических институтов, позволяющих достичь те же самые цели с помощью более удобного инструментария.

Что такое предварительный договор и «с чем его едят»?

Не будем останавливаться на цитировании ст.429 ГК РФ, посвященной предварительному договору, а обозначим только ключевые моменты.

В соответствии с предварительным договором стороны обязуются заключить в будущем договор (основной) о передаче имущества, выполнении работ или оказании услуг на тех условиях, которые были установлены предварительным договором. В подобном соглашении должен содержаться предмет основного договора (описание передаваемого в собственность или в аренду имущества, выполняемых работ или оказываемых услуг), а также все те условия, которые любая из сторон сочтет существенными, заявив об этом при заключении предварительного договора. При этом существенные условия, установленные законом для тех или иных видов договоров, не являются обязательными для предварительного договора – даже при их отсутствии он будет заключен. Соответственно, стоит отметить, что предварительный договор может содержать только лишь предмет, либо же предусматривать помимо него множество иных условий – то есть быть именно таким, какими обычно являются заключаемые между сторонами в виде письменного документа соглашения.

Подобный договор должен быть заключен в той же форме, что и основной договор, однако это не относится к договорам, требующим гос. регистрации, поскольку подобная регистрация не является формой договора.

В предварительном договоре указывается срок, в который должен быть заключен основной договор, а при его отсутствии основной договор подлежит заключению в течение года с момента заключения предварительного. Одна сторона в течение этого срока направляет другой оферту с теми же условиями, что и в предварительном договоре, а вторая ее акцептует. Главной особенностью подобного договора является то, что в течение этого срока любая из его сторон может понудить другую заключить основной договор. А если она откажется, то договор может быть заключен в судебном порядке в случае, если подобный иск был предъявлен в течение 6 месяцев с момента истечения срока для заключения основного договора. В подобной ситуации основной договор считается заключенным с момента вступления в силу решения суда или с иного момента, установленного таким решением.

Но наиболее важным моментом является то, что при несогласовании сторонами каких-либо условий и последующем возникновении разногласий по поводу них, в соответствии с абз.2 п.5 ст.429 ГК РФ, содержание подобных условий устанавливается судом. То есть суд пишет основной договор, принимая во внимание доводы сторон. Данное обстоятельство представляется крайне странным даже не столько в ключе принципа свободы договора, сколько в ключе существенных условий. Если и можно установить среднерыночную цену в ситуациях, когда цена не является существенной (ст.424 ГК РФ), а потому применить данную аналогию в случае существенности обойденного вниманием сторон условия о цене, то нахождение какого-либо баланса в интересах сторон по поводу иных существенных условий договора может быть крайне затруднительно. Например, если стороны договорились о выполнении работ, но между ними отсутствует согласие по поводу начального срока и конечного сроков выполнения работ и ни одна из сторон не завила в ходе переговоров о необходимости его согласования, то возникает вопрос, как суд будет определять сроки работ. Выходом из данной ситуации было бы применение п. 2 ст.314 ГК РФ и конструирование абонентского договора со сроком действия и сроками производства работ, выведенными на основании каучуковой нормы о разумности (пункт 2 данной статьи), обычно применяемой при судебном ex post контроле. В ситуации, когда кредитор обязан принять исполнение при отсутствии своевременного требования исполнения, очевидна иная матрица фактов, нежели чем с определением разумного срока на будущее при заключении основного договора. Да и если законодатель для всех иных случаев предусматривает незаключенность договора при отсутствии согласия сторон по указанным в законе существенным условиям, то почему он дает судам компетенцию на конструирование существенных условий в данном случае?

Откуда возник предварительный договор?

Наиболее вероятно заимствование института предварительного договора из французского права, где подобный институт в несколько более широком виде представлен со времен принятия Кодекса Наполеона. Подобный институт присутствует во множестве иных правопорядков, ощутивших влияние французского права, при этом практически отсутствует в странах, ощутивших влияние немецкой цивилистики и в странах общего права. Вместо этого в Англии и США имеется институт опциона, предусматривающий в своей сущности безотзывную оферту (секундарное право на заключение договора). При всем этом, опцион и подобные ему институты, по общему правилу, имеют возмездный характер.

Во французском праве переход права собственности переходит в силу закона на основании заключения договора, а не передачи, государственной регистрации, а потому отчуждение имущества, не находящегося в собственности невозможно. Поэтому предварительный договор во Франции необходим для продажи будущих вещей. Вопрос возможности продажи будущей вещи в российском праве с принятием второй части ГК РФ однозначно решился положительно, а потому особая ценность данного института в этом ключе у нас отсутствует. Переход права собственности в момент заключения договора во Франции порождает проблему перехода права собственности к покупателю, который не обладает надлежащей суммой для оплаты товара (в особенности недвижимости), а потому предварительный договор играет ту роль, которую в российском праве могут играть отлагательные условия. Однако во Франции предварительные договоры, содержащие существенные условия, наиболее часто используются в сделках с недвижимостью, как в виду упомянутого выше обстоятельства, так и в силу того, что сделки с недвижимостью требуют нотариальной формы. Предварительный договор в данном случае представляет собой синаллагматический договор купли-продажи с отлагательным условием, поскольку обещание заключить данное в предварительном договоре договор идентично его заключению (ст. 1589 ФГК), но правовых последствий в виде перехода собственности не наступает до нотариального удостоверения договора либо решения суда о понуждении к заключению договора.

Несмотря на отсутствие в течение последних десятилетий в российском праве двух из трех вышеназванных проблем, которые разрешает предварительный договор во французском праве, до 2013 года предварительный договор также активно использовался для продажи недвижимости ввиду системы регистрации договоров купли-продажи жилой недвижимости. В силу того, что регистрации подлежал как договор, так и переход права, а подобная регистрация происходила, как правило, одновременно, при заключении сделок с недвижимостью часто прибегали к модели предварительного договора. Он использовался в ситуациях, когда покупатель не имел достаточных средств на момент покупки, но желал зарезервировать недвижимость, либо продавец желал заключения с ним договора. В отсутствии зарегистрированного договора стороны не связывались договорными обязательствами, а потому связь обязательством заключить договор предполагала гарантию того, что стороны не откажутся от продажи или покупки.

Кроме того, до появления институтов опциона на заключение договора и опционного договора предварительный договор использовался бизнесом для конструирования аналогов опциона в сделках M&A, продажи недвижимости и договорах поставки.

Соотношение предварительного договора и иных правовых институтов ГК РФ

С реформой ГК РФ, произошедшей в 2014-2015 годах, с предварительным договором, заимствованным из Франции начали соседствовать институты из стран общего права, а именно опцион на заключение договора и опционный договор (ст. 429.2 и 429.3 ГК РФ). Несмотря на некоторые различия двух данных институтов (опцион на заключение договора представляет собой замороженную оферту, что наиболее близко к англо-американскому опциону; опционный договор представляет собой право требования исполнения по договору, сгорающее с истечением срока действия опциона), они гораздо более удобным образом реализуют многие из функций предварительного договора. Тем не менее, они имеют характер секундарного права и не имеют синаллагмы. Но и предварительный договор часто предоставляет возможность удовлетворения интересов только одной стороне (при отпадении интереса в договоре у другой) ввиду возможности принудительного заключения договора судом. Вместо предварительных договоров с отлагательными условиями в настоящее время гораздо более часто используются данные механизмы.

Рамочный договор (договор с открытыми) условиями позволяет сторонам заключить договор, содержащий все существенные условия, но не содержащий дополнительные, которые будут обговорены в будущем. Да и ранее ничего не мешало изменить условия договора дополнительным соглашением. Потому не имеет особого смысла заключение предварительного договора с расчетом на то, что основной договор не будет заключаться, поскольку не все условия согласованы, но стороны все же желают заключить договор.

С куплей-продажей вещей, которые еще не находятся в собственности продавца также не имеется никаких проблем. Сторонам легче заключить договор купли-продажи будущей вещи, дабы второй раз не согласовывать договор (направлять и акцептовать оферту) с точно такими же условиями.

Кроме-того, всегда можно заключить договор с отсрочкой исполнения, предусмотреть в договоре отлагательные и отменительные условия, предусмотреть удержание титула (в особенности для движимых вещей) или залог, дабы избежать ситуации, когда продавец не совершил определенные действия с товаром, получил большие возможности для оказания услуг или выполнения работ либо покупатель или заказчик нашел средства для оплаты.

Перспективы применения предварительного договора

Перспективы использования института предварительного договора в том виде, в котором он присутствует в данный момент в российском гражданском праве, крайне туманны. Подобный договор не связывает стороны иными обязательствами, кроме как заключить договор. Предварительная оплата значительной части цены по такому соглашению невозможна, хотя и возможно соглашение о задатке. Установление неустойки за неисполнение подобного соглашения хотя и возможно, но возникают большие подозрения, что суды в предварительных договорах с участием физических лиц будут неустойку снижать.

Для предпринимателей подобный договор практически потерял значение с введением ст.429.2 и 429.3 ГК РФ. Опционы гораздо лучше выполняют функцию резервирования, которая часто являлась ключевой функцией предварительного договора, помимо прочего предусматривая плату за такой резерв.

Лица, заключающие предварительный договор, не всегда могут придавать ему значение договора и могут относиться к нему более легкомысленно. Это может создавать еще одно поле для злоупотреблений. Во-первых, подобную конструкцию можно использовать для обхода норм закона о существенных условиях. Например, при заключении предварительного договора аренды курортной недвижимости, одна арендатор обойдет вопрос цены и сроков и потребует заключения договора в курортный сезон на неопределенный срок (расторгнув договор после завершения сезона), тогда как арендодатель предполагал начало аренды после такого сезона и на более долгий срок.

С другой стороны вызывает опасения абз.3 п.23 ПП ВС РФ от 25.12.2018 N 49 "О некоторых вопросах применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении и толковании договора", предусматривающий положение о том, что договор, поименованный предварительным договором купли-продажи, но предусматривающий уплату существенной части цены следует рассматривать как договор купли-продажи. Стороны заключают предварительный договор, однако связываются основным – возможно ни одна сторон после заключения договора (до момента уплаты покупной цены) не видит интереса в договоре и не желает требовать его заключения. Однако подобная позиция Верховного Суда указывает на то, что они связываются обязательствами из основного договора. Гораздо более изящным бы было указание на переквалификацию предварительного договора в основной с момента уплаты покупной цены или же прямой запрет на подобные условия в предварительном договоре, который имел место в судебной практике ранее.

Наконец, стоит еще раз сказать о том, что основной договор заключается на условиях предварительного – то есть оферта должна быть ровно на тех же условиях, что и предварительный договор. В ином случае не заключается основной договор, предусмотренный предварительным договором, который никак нельзя дополнить. Такая низкая гибкость даже в отношении несущественных условий делает данный инструмент еще менее привлекательным.

Так в каких случаях стоит заключить предварительный договор? Вероятно, не стоит использовать данный правовой институт, поскольку, есть иные, гораздо более удобные. А предварительный договор, похоже, утратил свое главное значение в российском праве и остается лишь строчками ГК РФ, к которым иногда прибегают по старой памяти или незнанию.

Автор статьи: Алина Марченко (юрист)