Зачем нужен корпоративный договор?

Что такое корпоративный договор?

Корпоративный договор – это соглашение между участниками обществ с ограниченной ответственностью и акционерных обществ о порядке осуществления своих корпоративных прав. Он не создает новых корпоративных прав, а регламентирует осуществление уже имеющихся. Корпоративные права участников (акционеров) возникают из факта участия в обществе – то есть из факта владения долями в ООО и акциями АО.

Корпоративным законодательством предусмотрен широкий круг прав участников хозяйственных обществ. Тем не менее, можно выделить три основных права, вокруг которых, как правило, выстраиваются все остальные: права на управление (голосование), право на получение прибыли (дивидендов), а также право на получение имущества общества при его ликвидации. Корпоративный договор не может регулировать порядок осуществления всех прав, поскольку в некоторых случаях корпоративные отношения регулируют императивные нормы закона (которые нельзя изменить уставом или договором), а также положения, которые могут быть предусмотрены только уставом. Тем не менее, участники обществ могут урегулировать широкий круг вопросов в своем корпоративном договоре, детализировав свои отношения.

Акционерные соглашения (shareholders agreements) имеют историю более ста лет и появились в странах общего права (США и Англии), а в настоящее время допускаются практически всеми европейскими странами, помогая наиболее эффективно оформить отношения по управлению корпорациями, а также покупку и продажу акций или долей в них.

Подобный институт появился в российском законодательстве сравнительно недавно – в 2014 году были внесены поправки в ГК РФ, которые установили норму ст.67.2, являющуюся базовым положением о корпоративном договоре. Схожие нормы о договоре осуществления прав участников общества (п.3 ст.8 ФЗ «Об ООО»), а также об акционерном соглашении (ст.32.1 ФЗ «Об АО») присутствовали в специальных законах с 2009 года, но до поправок 2014 года практически не применялись. Сейчас же заключить корпоративный договор вполне легко – налицо практика широкого выбора данного инструмента бизнесом. Кроме того, имеется большая судебная практика по некоторым аспектам корпоративного договора, помогающая гораздо более качественно и эффективно структурировать договор между участниками обществ.

Кроме того, частники обществ могут заключать корпоративный договор с третьими лицами: покупателями доли или акций, кредиторами, доверительными управляющими и другими лицами. Подобный договор может быть заключен в целях реализации законного интереса третьих лиц. Например, интереса банка, предоставившего кредит компании – договор с ее акционерами может обеспечить большую защиту интереса банка в части возврата кредита. Во множестве других правопорядков (в особенности, в США) допускается заключение соглашений между акционерами и обществом (фактически, его менеджментом), тем не менее, в ст.67.2 ГК РФ установлен прямой запрет на заключение корпоративного договора, в соответствии с которым, участники голосуют по указанию органов управления обществом (генерального директора, совета директоров, правления и т.д.). Но не в части голосования вопрос остается открытым, и в российской юриспруденции идут долгие дебаты на данную тему.

Корпоративный договор является обязательственным соглашением, но не простым, а с корпоративным эффектом. Это в частности, подтверждается в возможность его влияния на действительность решений собрания участников (акционеров) в некоторых случаях. Кроме того, подобный договор, как правило, многосторонний (имеет больше двух сторон). В отличие от большинства обязательств определить конкретного должника и кредитора крайне тяжело, а поэтому некоторая часть регулирования порядка исполнения и расторжения подобного вида соглашений о совместной деятельности отличается от классического обязательства «должник-кредитор». Наиболее похожая конструкция с большой историей в российском праве – это договор простого товарищества.

Для чего заключается корпоративный договор?

Не секрет, что между бизнес-партнерами могут возникать разногласия по некоторым вопросам, а в определенных случаях такие разногласия могут перерасти в корпоративный конфликт. При создании бизнеса мало кто задумывается о том, что между партнерами могут возникнуть споры. Положения закона хотя и подробно регламентируют множество различных корпоративных отношений, но не дают инструкции на конкретные случаи. Многие компании (в основном ПАО) имеют уставы на сотни страниц, но и они не всегда могут предотвратить разногласия и конфликты, а к тому же и разрешить подобные ситуации при их возникновении.

На помощь участникам или акционерам хозяйственных обществ может прийти возможность заключения корпоративного договора. Такое соглашение поможет облечь устные договоренности партнеров в юридическую форму и дает четкие ответы на многие вопросы, которые каждый из партнеров мог бы понимать по-разному только при одних устных договоренностях. К примеру, такой важный вопрос как финансирования бизнеса никак не разрешается законом (кроме случаев внесения уставного капитала, который в большинстве случаев составляет каплю в море активов компании), разрешить данный вопрос уставом также не получится. А корпоративный договор позволяет установить обязанности участников по финансированию общества.

Такой вопрос как структура органов общества не может быть урегулирован одним лишь договором (требуется закрепить структуру в уставе), однако корпоративным договором можно добиться более важной цели – а именно, договориться о том, кто будет реально назначать директора и членов совета директоров. Для этого подобный договор между участниками обществ имеет два инструмента: во-первых, можно определить порядок номинирования кандидатов на голосование – то есть закрепить за одним участником право номинировать кандидатов в одни органы, а за другим в иные; во-вторых, договором о порядке осуществления корпоративных прав можно обязать голосовать одних участников по указанию других или согласовывать вариант голосования – как по всем вопросам, так и по отдельным (например, голосование по вопросу избрания единоличного исполнительного органа).

Корпоративный договор может также помочь миноритарным акционерам объединиться для того, чтобы получить влияние на принятие решений в обществе. К примеру, практика многих зарубежных стран показывает, что акционеры с малыми долями участия заключают корпоративные договоры для того, чтобы получить контрольный или блокирующий пакет, или хотя бы иметь право предложить своих кандидатов для голосования в менеджмент общества.

Кроме того, среди условий подобного соглашения стороны могут установить не только положения об управлении и финансировании, но и запреты или порядок продажи долей и акций, которые принадлежат сторонам договора.

Соотношение корпоративного договора с уставом

Корпоративный договор никак не может заменить устав. Устав компании – это фактически ее конституция. Корпоративный договор не может регулировать некоторые вопросы – например, он не может устанавливать структуру органов общества. Тем не менее, даже положения, которые регулируются только уставом, могут быть включены в корпоративный договор.

Если подобное положение будет иметься и в уставе и в договоре – то нет никаких проблем. А если условие содержится только в корпоративном договоре, то его стороны не могут заявлять о недействительности договора в силу его противоречия уставу. Кроме того, можно заключить корпоративный договор, в соответствии с которым стороны будут голосовать за принятие определенных в соглашении поправок в устав.

Если все органы общества при принятии решений должны следовать уставу, то следовать корпоративному договору должны лишь участники, которые его заключили – подобное соглашение не может стать обязательным для третьих лиц. Но если все участники общества заключили подобный договор, то решение общего собрания в нарушении условий договора может быть признано недействительным. Тем не менее, признать недействительной сделку с контрагентом, которая была совершена в нарушении корпоративного договора, так же как и в случае со сделкой в противоречии уставу можно только в случае, если другая ее сторона знала об ограничениях. Однако, учитывая конфиденциальный характер корпоративного договора (о котором мы расскажем далее), существует крайне малая вероятность того, что сторона сделки с корпорацией, которая противоречит условиям корпоративного договора, знала о факте наличия соглашения между участниками.

Какие вопросы возможно урегулировать посредством корпоративного договора?

• Порядок голосования.

Закон прямо предусматривает возможность определить посредством корпоративного договора порядок голосования его сторон на общем собрании общества. Голосование может проводиться по огромному кругу вопросов, а порядок голосования, определенный соглашением может быть самым различным. Например, можно четко указать, что участник А голосует по указанию участника Б. Можно договориться, что участники соглашения предварительно договариваются о том, как они будут голосовать – например, проводить предварительное голосование между собой.

Не рекомендуется устанавливать в соглашении слишком общие формулировки вроде «участники соглашения обязаны согласовывать все свои решения», причем без установления четкого порядка согласования. Подобные условия могут быть неэффективны, поскольку их можно трактовать как угодно. К тому же они не разрешают, а скорее создают споры между сторонами договора – например, в обществе может не возникнуть тупиковой ситуации, но участники пойдут судиться, посчитав друг друга нарушителями корпоративного договора.

Желательно конкретизировать перечень вопросов, по которым участники должны голосовать определенном порядке. Например, вопросы по избранию органов общества, распределению прибыли, одобрению крупных сделок, решению о реорганизации, ликвидации и др.

Вопросы об избрании членов органов общества, как правило, являются одним из основных условий корпоративных договоров. Очень часто бизнес-партнеры договариваются о том, что один из них фактически назначает директора, а вторая большинство членов совета директоров. В особенности, такие условия эффективны при паритете долей сторон (50 на 50) – они являются своеобразной системой сдержек и противовесов. Можно даже установить определенные требования к кандидатам – наличие опыта работы, профильное образование, независимость и т.д. К тому же дополнить условие об обязанности голосования можно правом только определенных участников (ограничением посредством договора права других) предлагать кандидатуры для голосования.

Примером подобного условия может быть: «Участник А номинирует для голосования кандидатуру генерального директора, за которую обязуются проголосовать участники Б и В».

• Финансирование общества. Участники могут облечь в корпоративный договор свои договоренности по поводу финансирования деятельности компании. Например, за участником, являющимся ключевым инвестором предусматривается обязанность вносить периодические вклады в имущество общества без увеличения уставного капитала. Можно также предусмотреть обязанность участников голосовать за не распределение прибыли и направлении ее на нужды общества.
• Порядок отчуждения долей и акций. В корпоративном договоре можно запретить продавать доли и акции в течение определенного времени – за нарушения подобных обязанностей можно предусмотреть неустойку. Можно также запретить участникам увеличивать свои доли путем приобретения далей у участников, не являющихся сторонами договора.

Популярными условиями корпоративных соглашений являются положения о совместной продаже: например, если один участник продает долю, то должны свои доли и иные участники. Такие положения могут быть значимы для тех случаев, когда на акции или доли находится покупатель – для того, чтобы выиграть наибольшую цену часто требуется продать сразу определенный пакет акций. Без подобного условия о совместной продаже будет создаваться «hold on эффект» - то есть последний отчуждатель акций будет пытаться выиграть более высокую цену, чем может заблокировать покупку, либо нести дополнительные издержки. Инвестор обычно желает получить все акции или доли сразу, а участники вряд ли хотят, чтобы какой-то из них продал акции по большей цене, только потому, что сделал это последним.

В договоре могут быть установлены опционы на приобретение или отчуждение долей и акций при некоторых ситуациях – уплате определенной суммы в любой момент, дополнительном финансировании компании, возникновении тупиковых ситуаций или нарушении корпоративного договора. Фактически опционы представляют либо замороженную оферту на заключение договора, либо зафиксированное право требования продажи ли покупки акций, поставленные под определенные условия. Стороны вполне вольны в выборе подобных условий. Кроме того, было бы неплохо обеспечить исполнение опционов, реализуемых при нарушении договора или в тупиковых ситуациях залогом акций АО или долей в ООО.

• Тупиковые ситуации или так называемые «дедлоки», которые могут возникнуть в процессе осуществления предпринимательской деятельности и могут вести к серьезным финансовым потерям компании и ее участников. Корпоративный договор может являться хорошим способом предотвращения и разрешения корпоративных конфликтов и часто заключается с данной целью.

Во-первых, в договоре стоит определить, что такое дедлок или тупиковая ситуация. Не любой конфликт или разногласие может вести к невозможности продолжения совместной деятельности.

Во-вторых, можно установить примирительные процедуры – например, медиацию. То есть выбрать посредника, который будет разрешать споры между сторонами.

В-третьих, если решить вопрос не удается, то можно предусмотреть способы разрешения споров, связанные с выходом какого-либо лица из состава участников общества. Или вовсе предусмотреть реорганизацию или ликвидацию общества на данный случай.

Стоит заметить, что популярными способами разрешения тупиковых ситуаций являются «русская рулетка» и «техасская рулетка». Первый способ заключается в том, что при наступлении тупиковой ситуации одна сторона конфликта направляет другой предложение купить ее доли или акции, а вторая либо продает их, либо покупает у предложившей стороны ее акции или доли по той же или большей цене. Второй способ заключается в том, что после предложения о покупке в случае отсутствия согласия другой стороны необходимо перейти к другой процедуре, для которой привлекается посредник: стороны предлагают наиболее высокую цену, по которой они бы купили доли или акции друг друга – предложившая больше сторона обязана выкупить доли или акции у другой.

• Распределение имущества корпорации при ликвидации. Лица, заключившие корпоративное соглашение, могут договориться о непропорциональном, по отношению к их долям участия, распределению имущества при ликвидации компании. Такое соглашение можно также заключить и после окончания конкурсного производства в банкротстве, если у компании остались активы. Допустимость такого договора подтверждается судебной практикой (например, Постановление АС Уральского округа от 01.04.2016 г. № Ф09-1580/16 по делу № А34-666/2014).
• Иные вопросы. В договоре можно урегулировать множество иных вопросов, начиная от обязанности появляться на общих собраниях, заканчивая способами обеспечения обязательств по договору (поручительство, залог, независимая гарантия), а также порядка предоставления информации. В договоре можно установить проект положений устава, за которые обязуются голосовать стороны.

Желательно установить неустойку за нарушение обязательств по корпоративному договору. Это крайне важно, поскольку в ином случае при нарушении договора можно будет требовать с нарушившей стороны убытки, которые еще нужно доказать. Можно также предусмотреть реализацию опциона в случае нарушения условий договора (например, продажи акций по заниженной цене).

Конфиденциальность корпоративного договора

Корпоративный договор является конфиденциальным – на это прямо указывает ст.67.2 ГК РФ. Тем не менее, требуется уведомить общество о факте его заключения (но не обязаны раскрыть его условия), а в некоторых случаях и раскрыть некоторую информацию обществу. Абзац 2 п.1 ст.66 ГК РФ также предусматривает, что при непропорциональных правах голосования информация об объеме правомочий участников определять порядок голосования должна быть раскрыта в ЕГРЮЛ – но на данный это неработающая норма, поскольку даже не были утверждены формы для подачи соответствующего заявления в налоговую. Ст.32.1 ФЗ об АО требует раскрыть информацию о получении посредством договора определять порядок голосования в ПАО – но раскрыть нужно только стороны договора и количество акций, распоряжаться которыми может определяющее порядок голосования лицо. Но данная нома двояка, по причине того, что никак не очерчен круг вопросов.

Допустим, стороны соглашения между 80 % участников договорились о том, что одна назначает генерального директора, а другие по одному из членов совета директоров – для обеспечения работы подобного условия требуется единогласное голосование по каждому кандидату, а соответственно, каждая из сторон соглашения определяет порядок голосования. Так каждая из сторон договора формально приобретает возможность распоряжаться 80% акций, а потому должна уведомить ПАО. Хотя содержание всех условий по-прежнему конфиденциально.

Поэтому на данный момент содержание корпоративного договора являются конфиденциальным, даже в ПАО. Хотя, например, во многих европейских юрисдикциях установлена обязанность по раскрытию содержания данных соглашений.

Последствия нарушения корпоративного договора

При нарушении корпоративного соглашения с нарушившей стороны можно взыскать убытки, а также неустойку, если она была заранее предусмотрена. Если договор был заключен между всеми участниками, то можно признать недействительным решение собрания. Как указано выше, в исключительных случаях можно признать недействительной сделку (как общества), так и сделку по продажи акций или долей при запрете продажи – но только если другая сторона знала о запретах.

Понудить голосовать определенным образом фактически невозможно. Кроме того, сторона корпоративного соглашения может отказаться голосовать, если подобное голосование очевидно идет в разрез с принципом добросовестности. Например, если одобряется сделка по продаже имущества общества по заниженной цене – в такой ситуации может возникнуть риск того, что всех голосовавших за решение лиц привлекут к субсидиарной ответственности участники, не являющиеся стороной соглашения и голосующие против, а также кредиторы при банкротстве, если в результате такой продажи оно наступит.

Автор статьи: Геннадий Громов (юрист)