Какие бывают посреднические договоры и что из них выбрать?

Почему важно знать о посреднических договорах?

В практически любой сфере бизнеса популярна практика поиска контрагентов с использованием услуг третьих лиц – посредников. Эти лица находят продавцов, покупателей, подрядчиков и других контрагентов, которым можно наиболее выгодно реализовать товар, работу или услугу.

И если Вы выступаете в роли такого посредника либо заключаете договор с данным лицом, то знание о различиях поручения, комиссии и агентирования помогут подобрать наиболее удобную договорную модель, обеспечивающую максимальную защиту и минимальные риски. Такие посреднические договоры, установленные разными главами Гражданского Кодекса РФ, с одной стороны, имеют сущностные отличия друг от друга, с другой же стороны, можно заметить тот факт, что правила кодекса сразу о нескольких видах посреднических договоров могут с одинаковой степенью подойти для оформления правоотношений в каком-то конкретном случае. К тому же на практике не всегда видна граница различия между упомянутыми выше юридическими конструкциями, но и часто стирается грань с договором оказания услуг, классически не относимым к посредническим договорам.

Первый вид посредничества: договор поручения

Договор поручения, предусмотренный главой 49 Гражданского Кодекса РФ, заключается в случаях, когда одно лицо обязуется от имени и за счет другого совершить установленные договором юридические действия. Так можно отметить три основные черты данного договора:

• Обязующееся лицо (поверенный) совершает юридические действия – то есть целью договора является заключение сделки или совершение иных юридических действий, а не совершение фактических действий, которые можно отметить в материальном мире.

На практике поверенный может совершать фактические действия (искать контрагента для сделки на конкретных условиях, организовать встречу с контрагентом, подписывать договор), но эти действия не входят в предмет договора и вознаграждение (в случае, если оно обговорено сторонами) причитается поверенному не за эти действия, а факт заключения договора, который имеет сугубо юридический характер.

• Юридические действия совершаются от имени доверителя – то есть имеют место отношения представительства. В частности, доверитель должен выдать поверенному доверенность с полномочиями на совершение установленных договором юридических действий, если только поверенным не является представитель в силу обстановки (например, кассир или продавец магазина-доверителя).
• Юридические действия совершаются за счет доверителя – то есть он должен компенсировать издержки поверенного, связанные с выполнением поручения. Причем это не зависит, по общему правилу, от возмездности договора.

Помимо этих трех ключевых особенностей стоит отметить то обстоятельство, что договор презюмируется безвозмездным – то есть, если вознаграждение за исполнение поручения не установлено в договоре, то поверенный не имеет права на его получение.

При заключении договора поручения необходимо максимально конкретно указать юридические действия, выполняемые поверенным, причем конкретизация должна быть в большей степени, чем при осуществлении фактических действий в иных договорных моделях, речь о которых пойдет ниже.

Судебная практика допускает определение юридических действий не только в тексте самого договора, но и в выданной доверенности: см. Постановление ФАС Центрального округа от 06.09.2004 N А23-2657/03Г-16-234.

Таким образом можно резюмировать, что подобный договор не очень подходит для коммерческой деятельности, поскольку для него установлена презумпция безвозмездности, а также не предусматривает вознаграждения за фактические действия, совершаемые посредником. Тем не менее, фактические действия имеют самостоятельное значение и стоимость и часто именно их качество очень значимо. Кроме того, представительство предполагает несение существенных рисков доверителем (например, рисков неисполнения обязательств стороной заключенной поверенным сделки, с которой он мог быть в сговоре). Поэтому договор поручения подходит зачастую для доверительных отношений между физическими лицами. На это намекает, в том числе, и появление таких договорных конструкций как комиссия и агентирование.

Второй вид посредничества: договор комиссии

Презюмируемая безвозмездность договора поручения, имеющая корни в римском праве (по договору поручения лат.mandatum поручения исполнялись римскими гражданами бесплатно, поскольку наемный труд считался недостойным в силу рабовладельческой структуры общества – вместо наемных работников использовались рабы), а также представительство, предполагающее несение рисков в случае выбора недобросовестного поверенного, привели к появлению иной договорной модели – комиссии. Хотя, до конца не ясно, родилась ли комиссия напрямую из поручения, либо же стала заменой купли-продажи с отложенным на определенный срок платежом (до реализации переданного комиссионеру товара).

В соответствии со ст. 990 Гражданского Кодекса РФ, комиссионер обязан от своего имени совершить несколько сделок за счет и в интересах комитента. Таким образом, можно выделить следующие черты договора:

1. Комиссионер должен заключить именно сделки, а не совершить иные юридические действия (например, открыть вклад или подать заявление в гос. орган).
2. Сделки заключаются им от своего имени – он становится обязанным по ним, даже несмотря на указание в договоре с третьим лицом комитента. И только после этого он должен передать полученные права и обязанности или полученное имущество комитенту – собственно, такая передача и предполагается по условиям данного договора.
3. Сделки совершаются за счет комитента – то есть он передает деньги или имущество, которое передается комиссионером третьему лицу по сделке. Кроме того, по общему правилу, комитент должен компенсировать издержки комиссионера.

Данный договор наибольшим образом подходит для отношений по реализации товара. Например, производитель передает дистрибьютору товар, который последний продает, а после этого передает ему вырученные деньги за удержанием своего вознаграждения и предусмотренных договором и фактически понесенных расходов.

С налоговой точки зрения комиссия или агентирование может быть более выгодна для продавца товара, находящегося на системе налогообложения с методом начисления (Основной системе налогообложения). Так если он продаст товар на реализацию с условием о том, что цена будет уплачена после реализации, то ему во многом было бы выгоднее использовать комиссию или агентирование, поскольку п. 3 ст. 271 Налогового Кодекса РФ говорит о том, датой получения доходов комитента является дата реализации товаров комиссионером. Если же будет заключен договор купли-продажи, а не комиссии или агентирования, то такой датой будет являться дата продажи их дилеру, хотя дилер заплатит он гораздо позже.

Комиссионеру всегда полагается вознаграждение. Размер такого вознаграждения еще больше увеличивается, если он взял на себя ручательство за исполнение заключенной сделки третьим лицом. Без такого ручательства после уступки прав по сделке комитенту комиссионер не будет нести ответственность за ее неисполнение, за исключением случая, если он не проявил необходимую осмотрительность, либо вовсе был недобросовестен и имел сговор с таким контрагентом. Стоит также отметить, что все имущество, передаваемое комитенту комиссионером для исполнения заключенных сделок, остается в собственности комитента, несмотря на такую передачу. В случае банкротства комитента комиссионер не может его удержать и оно поступит в конкурсную массу.

Хотя договор комиссии получил распространение в торговой деятельности, обороту потребовались иные модели. Во-первых, при банкротстве комитента комиссионер мог остаться без переданного комитентом имущества, но с взятыми на себя обязательствами. Юридическая секунда, в которой обязанным становится комиссионер, но требование еще не было передано комитенту, означает, что комиссионер будут нести риск неисполнения комитентом заключенного договора, что не всегда приемлемо в коммерческой практике. Если же он примет на себя делькредере, то и вовсе будет нести риск за обе стороны. Одновременно с этим, по данному договору, как и в случае поручения, совершаются юридические действия, тогда как практика говорит о необходимости урегулирования в договоре вопроса о фактических действиях.

Третий вид посредничества: агентский договор

В силу названных выше недостатков двух приведенных договоров законодатель при составлении Гражданского Кодекса предусмотрел иную модель коммерческого представительства – а именно агентский договор. Часто замечается, что данная договорная модель заимствована из англо-американского права, тем не менее, практика агентирования имела место еще до революции, а нормативные акты, посвященные ему, принимались и во времена НЭПа.

Статья 1005 ГК РФ предусматривает, что по данному договору агент обязан совершить за счет принципала как юридические, так и иные действия. Касательно юридических действий, то совершить их он может как от своего имени, так и от имени принципала – поэтому к такому договору могут в некоторой части применяться как правила о поручении, так и правила о комиссии. Вознаграждение агента также обязательно. Кроме того, расходы агента могут быть компенсированы принципалом.

Как было указано ранее, к агентированию могут применяться определенные правила о комиссии или поручении в зависимости от того, от чьего имени действует агент. Так применяются правила ст. 975 ГК РФ об обязанности в выдаче доверенности при действии от имени принципала (однако в агентировании не всегда требуется доверенность, поскольку полномочия могут быть установлены самим договором – контрагент по сделке не может сослаться на то, что у агента не было полномочий, если он знал о том, что в тексте соглашения они указаны), так и ст. 996 ГК РФ, посвященной вещам, переданным комиссионеру для исполнения заключаемых им соглашений.

Тем не менее, агентский договор предусматривает самые диспозитивные правила, предполагающие множество возможностей отклониться от предписаний закона: отменить компенсацию расходов агента, запретить сторонам заключать сделки с другими агентами и принципалами на определенной территории, а также возможность предусмотреть многие иные правила.

Но главным отличием агентского договора является то, что по нему совершаются не только юридические действия, но и иные – то есть фактические. Это роднит подобный договор с договором оказания услуг, поскольку эти иные действия фактически и являются услугами, хотя правила ГК РФ о договоре оказания услуг не применяются.

Поэтому агентский договор является наиболее удобной моделью для коммерческой посреднической деятельности. Данный конструкт вобрал в себя все лучшее из поручения и комиссии, а потому представляет из себя синтез двух данных договорных моделей с возможностью подробно урегулировать также и фактические действия посредника.

Как соотносится посредничество с договором оказания услуг?

Хотя этот договор доктринально не относится к посредническим, он, однако, часто используется в посреднической деятельности, и наоборот: часто соглашения, содержащие на самом деле договор оказания услуг, именуют агентскими. Это возникает, когда посредник не хочет становиться стороной заключаемой сделки, а лицо, нанимающее его, не хочет выдавать ему доверенность. Если оба лица опасаются соответствующих рисков, то посредник просто ищет контрагента и организует встречу для подписания договора. То есть он выполняет только фактические действия – другими словами, услуги.

Автор статьи: Алина Марченко (юрист)